W prawie zamówień publicznych mamy do czynienia z fakultatywnymi i obligatoryjnymi podstawami wykluczenia. Obligatoryjne podstawy wykluczenia zostały uregulowane w przepisie art.108 ustawy Pzp, a fakultatywne w art.109 ustawy Pzp.
Fakultatywne podstawy wykluczenia zostały określone w przepisie art.109 ustawy Pzp. Ich fakultatywność polega na tym, że Zamawiający nie musi ich stosować, Jeśli jednak jest zastosuje to muszą być one wskazane w dokumentach zamówienia. Jeśli Zamawiający zdecyduje się na te podstawy wykluczenia to musi je stosować.
Zamawiający może zdecydować się na kilka fakultatywnych podstaw wykluczenia, ale może także wybrać wszystkie podstawy wykluczenia z których chciałby skorzystać.
Jednakże, jeśli Zamawiający zdecyduje się na skorzystanie z fakultatywnych podstaw wykluczenia to bezsprzecznie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi z nich skorzystać.
Poniżej wskazujemy kilka fakultatywnych podstaw wykluczenia:
- Określony katalog podatków i opłat
Podstawą wykluczenia wykonawcy jest sytuacja w której wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. A zatem podstawą wykluczenia jest każda nieusprawiedliwiona sytuacja zalegania ze składkami, która godzi w obowiązki dotyczące płatności. Ta fakultatywna podstawa wykluczenia jest podobna do podstawy obligatoryjnej uregulowanej w art. 108 ust.1 pkt 3) ustawy. Przepis art. 108 ust.1 pkt 3) ustawy definiuje sytuację, gdy wobec wykonawcy wydano już wyrok sądu lub ostateczną decyzję o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Natomiast przesłanka fakultatywna określona w przepisie art. 109 ust.1 pkt 1) ustawy stanowi o naruszeniu obowiązków dotyczących płatności. A zatem, jeśli wobec wykonawcy wydano wyrok sądu lub prawomocną decyzję o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek podlega obowiązkowemu wykluczeniu.(podstawy obligatoryjne).
Jeśli natomiast tylko naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek podlega fakultatywnemu wykluczeniu. Obie sytuacje nie muszą prowadzić do wykluczenia. Przesłanką wyłączającą odpowiedzialność, która nie pozwoli na eliminację wykonawcy z postępowania jest dokonanie płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie zdrowotne, społeczne lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłaty należności. Aby wykonawca skutecznie wyeliminował ryzyko wykluczenia ma dwie drogi: musi albo dokonać płatności albo zawrzeć wiążące porozumienie w sprawie spłaty należności. Czynności te muszą być dokonane przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert- dokonanie płatności musi nastąpić wraz z odsetkami lub grzywnami. Za wiążące uznaje się porozumienie, które musi być porozumienie ważnym, wiążącym obie strony, a także porozumieniem zgodnym z prawem. Może zawierać rozłożenie płatności na określone raty, a także postanowienia w przedmiocie ulg w spłacie zobowiązań podatkowych, o których mowa w art. 67a i następnych Ordynacji podatkowej, przyznawane w drodze decyzji.
- Określony katalog obowiązków
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy. Przy czym naruszenie obowiązków w dziedzinie prawa pracy, prawa ochrony środowiska czy prawa socjalnego może wyrażać się poprzez:
- prawomocne skazanie za przestępstwo,
- prawomocne skazanie za wykroczenie wraz orzeczeniem kary aresztu, ograniczenia wolności lub kary grzywny,
- wydanie ostatecznej decyzji i wymierzenie kary pieniężnej wraz z wydaniem tej decyzji.
Co należy rozumieć pod pojęciem prawomocnego skazania? Oznacza to, że upłynął termin do wniesienia środka odwoławczego, a tym samym orzeczenie jest ostateczne, gdyż nie może być już zmienione lub uchylone za pomocą zwykłych środków zaskarżenia. Prawomocność oznacza formalne zakończenie procesu, tworząc stan rzeczy osądzonej oraz rodzi domniemanie prawdziwości ustaleń dotyczących rozstrzygnięcia i ich zgodności z prawem. Tak również należy rozumieć ostateczność decyzji. Decyzja ostateczna to taka, która nie może być już w żaden sposób wzruszona.
Ważne: W przypadku tej podstawy wykluczenia okres wykluczenia wynosi 3 lata od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Okres podlegania wykluczeniu może zmienić wyrok sądu, jeśli sąd określi inny okres wykluczenia.
Przykład wyroku KIO: Wyrok KIO z dnia 5 lipca 2021 roku, sygn. akt KIO/UZP 67/21, gdzie KIO potwierdziła prawo zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, który naruszył przepisy prawa pracy i nie przestrzegał obowiązków wynikających z umowy o pracę.
- Likwidacja i upadłość
Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który znajduje się w procesie likwidacji lub ogłosił upadłość. Jest to istotne z punktu widzenia zapewnienia, że wykonawcy są w stabilnej sytuacji finansowej. Otwierając likwidację sąd w zatwierdzonym przez siebie układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym może przewidzieć likwidację poprzez likwidację majątku lub likwidację majątku w trybie art. 332 ust.1 Prawo restrukturyzacyjne. Ogłoszenie upadłości zostało uregulowane w przepisie art. 10 Prawa upadłościowego, w myśl tego przepisu upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika (wykonawcy), który stał się niewypłacalny. Niewypłacalność dłużnika to sytuacja w której utracił on zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Ponadto wykluczeniu podlega także wykonawca, którego działalność jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Zgodnie z ustawą Prawo przedsiębiorców – przedsiębiorca niezatrudniający pracowników może zawiesić wykonywanie działalności gospodarczej na zasadach określonych w niniejszej ustawie, z uwzględnieniem przepisów dotyczących ubezpieczeń społecznych. Sformułowanie, iż wyklucza się wykonawcę, który znajduje się w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca tej procedury dotyczy wykonawców zagranicznych. Ustawodawca nie jest w stanie w przepisie określić wszelkich możliwych sytuacji związanych z likwidacją, upadłością, czy też zawieszeniem działalności gospodarczej w innych ustawodawstwach w sposób kazuistyczny. Stąd, przesłanka ta dotyczy wykonawców zagranicznych którzy znajdują się w podobnej sytuacji jak likwidacja, upadłość, zawarcie układu czy też zawieszenie działalności na podstawie procedur podobnych do uregulowanych w przepisach prawa polskiego.
Ważne: W przypadku tej podstawy wykluczenia okres wykluczenia wynosi 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
- Naruszenie obowiązków zawodowych
Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który narusza obowiązki zawodowe w swojej dziedzinie. Poważne naruszenie obowiązków zawodowych to takie naruszenie, które wpływa na wiarygodność zawodową danego wykonawcy. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-465/11 z 13 grudnia 2012 roku przeciwko Poczcie Polskiej S.A. TSUE wskazał, że pojęcie poważnego wykroczenia odnosi się zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia obowiązkom lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Zatem nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części, które może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Stwierdzenie poważnego wykroczenia zawodowego będzie wymagało przeprowadzenia konkretnej i indywidualnej oceny danego wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Ustawodawca wprost precyzuje, że naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę ma mieć charakter zawiniony. W szczególności odnosi się do sytuacji, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie. Przy czym wina może być kwalifikowana jako umyślna (sprawca chce wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) – sprawca przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć. Ponadto konstrukcja tego przepisu wskazuje, że to zamawiający musi wykazać takie zachowanie wykonawcy za pomocą stosownych środków dowodowych. Zatem ciężar dowodowy w tym zakresie przeniesiono na zamawiającego. W praktyce to najczęściej konkurencja dostarcza dowodów w zakresie naruszenia przez wykonawcę poważnych wykroczeń zawodowych.
Ważne: W przypadku tej podstawy wykluczenia okres wykluczenia wynosi 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
- Konflikt interesów
Konflikt interesów to istotna przesłanka wykluczenia w kontekście uczciwej konkurencji. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się także wykonawcę, jeżeli występuje konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2 ustawy PZP, którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy. Konflikt interesów to każda sytuacja, w której osoba biorąca udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po stronie zamawiającego ma bezpośredni lub pośredni interes w określonym rozstrzygnięciu na jej korzyść, co może wpływać lub wpływa na jej bezstronność i niezależność. Stąd zasadne jest wykluczenie wykonawcy, w stosunku do którego występuje konflikt interesów i konfliktu tego nie można w inny sposób wyeliminować niż przez wykluczenie wykonawcy. Zgodnie z art. 56 PZP do wykonywania czynności w postępowaniu nie mogą zostać dopuszczone osoby, po których stronie występuje konflikt interesów.
Przepis wymienia następujące osoby:
- kierownik zamawiającego,
- członek komisji przetargowej,
- inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia, po stronie zamawiającego,
- lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub udzielające zamówienia.
Art. 7 pkt 7 ustawy definiuje kierownika zamawiającego, zaś komisja przetargowa i jej członkowie zostali zdefiniowani w przepisie art. od 53 do 55 ustawy, jednakże procedurę dotyczącą badania konfliktu interesów należy przeprowadzić w odniesieniu do każdej osoby zaangażowanej w czynności związane z przeprowadzeniem postępowania lub udzieleniem zamówienia lub mogącej wpłynąć na wynik tego postępowania.
Ważne: W przypadku tej podstawy wykluczenia okres wykluczenia wynosi 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
- Wykonanie umowy
Aby wykluczyć wykonawcę na mocy tego przepisu musi zaistnieć po jego stronie sytuacja niewykonania , nienależytego wykonania lub długotrwałego nienależytego wykonania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy.
Niewykonanie, nienależyte wykonanie musi zaistnieć z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, co oznacza, że mogą to być jakiekolwiek przyczyny po stronie wykonawcy, a nie tylko przyczyny zawinione. Dodatkowo niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostało określone poprzez sformułowania „w znacznym stopniu lub w zakresie”, co oznacza, że stopień niewykonania umowy winien być poważny, doniosły czy też zasadniczy. Ponadto musi zaistnieć także „ uporczywość” działania wykonawcy, bowiem długotrwałe nienależyte wykonanie jest znamieniem działania notorycznego i z pewnością nie jest profesjonalnym działaniem wykonawcy. Wszystkie te działania i zachowania wykonawcy dokonane w istotnym stopniu muszą doprowadzić do wypowiedzenia, odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wykonanie zastępcze zostało uregulowane w przepisie art. 480 kc. Zgodnie z § 1. przepisu art. 480 kc w razie zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania czynienia, wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, żądać upoważnienia przez sąd do wykonania czynności na koszt dłużnika.
Zgodnie zaś § 3 przepisu art. 480 kc w wypadkach nagłych wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, wykonać bez upoważnienia sądu czynność na koszt dłużnika lub usunąć na jego koszt to, co dłużnik wbrew zobowiązaniu uczynił. Istotne nienależyte wykonanie zamówienia zależne od przyczyn po stronie wykonawcy musi doprowadzić do konsekwencji, którymi są odstąpienie, wypowiedzenie, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Jeśli takie okoliczności zaistnieją dopiero wtedy będzie zasadne wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Ważne: W przypadku tej podstawy wykluczenia okres wykluczenia wynosi 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia
- Kwalifikowane nieprawdziwe informacje
Podstawą wykluczenia może być również dostarczenie kwalifikowanych nieprawdziwych informacji. Wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje, które spowodowały, że wykonawca został uznany za nie podlegającego wykluczeniu, spełniającego warunki udziału w postępowaniu czy też kryteria selekcji. Nieprawdziwe informacje to takie, które są obiektywnie niezgodne z rzeczywistością a wykonawca udziela informacji wbrew faktom. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wówczas, gdy wykonawca zdaje sobie sprawę, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa Zamawiającemu oświadczenie wprowadzające w błąd, iż warunek spełnia. Aby doszło do wykluczenia z tej przesłanki nieprawdziwe informacje muszą co najmniej mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w danym postępowaniu. Wprowadzenie przez wykonawcę zamawiającego w błąd poprzez świadome wykazanie się np. doświadczeniem, które nie potwierdza wymaganych w postępowaniu warunków i jednocześnie stworzenie wrażenie, że odpowiadają one wymogom zamawiającego wpływa na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Gdyby bowiem zamawiający nie został wprowadzony w błąd mógłby np. nie uznać doświadczenia wykonawcy, co skutkuje bezpośrednim wpływem na decyzję zamawiającego. Wykluczeniu podlega także wykonawca, który zataił informacje, czy też nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Co istotne tylko kumulatywne spełnienie wszystkich przesłanek określonych w tym przepisie powoduje wykluczenie wykonawcy.
Ważne: W przypadku tej podstawy wykluczenia okres wykluczenia wynosi 2 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Przykład wyroku KIO: Wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 456/21, gdzie KIO uznała, że zamawiający miał prawo wykluczyć wykonawcę za dostarczenie fałszywych informacji dotyczących swojej zdolności do realizacji projektu.
- Wpływ na zamawiającego
Przepis składa się z następujących elementów bezprawnego wpływania lub próby wpłynięcia na decyzje zamawiającego oraz bezprawnej próby uzyskania informacji poufnych od zamawiającego. Bezprawność działania to przede wszystkim działanie, które jest sprzeczne z prawem. Podstawa wykluczenia odnosi się w zasadzie do sytuacji, w której wykonawca poprzez swoje działania dąży do uzyskania przewagi w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie wykonawcy musi być przy tym dokonane (bezprawnie wpływał) lub nosić znamiona usiłowania (próbował bezprawnie wpłynąć). Przepis mówi o działaniu bezprawnym, a zatem sprzecznym z prawem. Nie chodzi tu więc o „czyny nacechowane negatywnie” lub „niemoralne”.
Ważne: W przypadku tej podstawy wykluczenia okres wykluczenia wynosi 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia
Przykład wyroku KIO: Wyrok KIO 1772/19. W tym konkretnym przypadku, zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na to, że wykonawca próbował wpłynąć na decyzje zamawiającego w sposób nieuczciwy. Wykonawca próbował uzyskać poufne informacje od zamawiającego, które mogłyby dać mu przewagę w konkursie.
- Nieprawdziwe informacje
Wykluczeniu podlega także wykonawca, który w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Aby wykluczyć wykonawcę z powodu tej przesłanki wystarczające jest samo przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Po stronie zamawiającego nie musi zatem powstać mylne wyobrażenie o faktach, ale wystarczający jest sama sytuacja – że do takiego mylnego wyobrażenia mogło dojść. istotna jest zatem sama treść informacji i ewentualność skutków, jakie mogły one wywołać w świadomości zamawiającego.
Ważne: W przypadku tej podstawy wykluczenia okres wykluczenia wynosi 1 rok od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Przykład wyroku KIO: Wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2019 roku, sygn. akt KIO 2889/19, gdzie KIO uznała, że zamawiający miał prawo wykluczyć wykonawcę za podanie nieprawdziwych informacji w ofercie.
- Samooczyszczenie
Należy zapamiętać, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Jedyną możliwością uniknięcia wykluczenia jest dokonanie samooczyszczenia. Samooczyszczenie jest co do zasady możliwe do zastosowania w stosunku do większości podstaw wykluczenia. Niemożliwość zastosowania samooczyszczenia do podstawy wykluczenia wskazanej w przepisie art. 109 ust.1 pkt 1) PZP wynika z brzmienia tego przepisu. Zawiera on bowiem w swojej treści możliwość sanowania sytuacji będącej przesłanką wykluczenia. Przepis art. 109 ust.1 pkt 1) ustawy stanowi, iż Wykonawca, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne , ale dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności – nie podlega wykluczeniu. Przepis zawiera zatem w swej treści swoistego rodzaju instytucję naprawczą tożsamą z samooczyszczeniem.