Czy zamawiający mogą tak formułować swoje oczekiwania dowodowe, by skutecznie… uniknąć obowiązku wypłaty waloryzacji z tytułu zmiany minimalnego wynagrodzenia? Wydawałoby się, że nie. A jednak – dzieje się to częściej, niż mogłoby się wydawać.
Waloryzacja z art. 436 Pzp – przepis, który miał działać automatycznie
Zgodnie z art. 436 ust. 4b Prawa zamówień publicznych, każda umowa zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy powinna przewidywać zasady zmiany wynagrodzenia w przypadku wzrostu m.in. minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej.
Intencja ustawodawcy jest jasna – jeśli zmiany te mają wpływ na koszty realizacji zamówienia, wynagrodzenie wykonawcy powinno zostać odpowiednio zwaloryzowane.
W praktyce wygląda to jednak nieco inaczej.
Zamawiający a „dowody niemożliwe”
Wykonawca, chcąc skorzystać z prawa do waloryzacji, musi wykazać wpływ zmiany przepisów na koszty realizacji zamówienia. Zamawiający z kolei ma obowiązek określić, jakie środki dowodowe powinny zostać przedstawione – najczęściej są to zestawienia pracowników zaangażowanych w realizację zamówienia oraz porównanie ich wynagrodzeń sprzed i po zmianie płacy minimalnej.
Problem zaczyna się wtedy, gdy w grę wchodzi podwykonawca.
Podwykonawca w roli głównej
Wykonawca może przecież zlecać część prac innym podmiotom i zgodnie z przepisami – również w umowie podwykonawczej – przewidzieć klauzulę waloryzacyjną. Naturalnym więc jest, że kiedy rośnie minimalne wynagrodzenie, podwykonawca ma prawo oczekiwać podwyższenia swojego wynagrodzenia.
Wykonawca, chcąc zachować zgodność z prawem, występuje do zamawiającego z wnioskiem o waloryzację – przedstawia zestawienia wynagrodzeń podwykonawcy i wykazuje wpływ zmian na koszty realizacji.
I tu pojawia się problem: zamawiający żąda dowodów na to, że wykonawca już zapłacił podwykonawcy wyższe wynagrodzenie. Brak takiego dowodu bywa pretekstem do odmowy waloryzacji.
Czy wykonawca musi najpierw zapłacić?
W mojej ocenie – nie musi.
Wykonawca nie ma obowiązku wcześniejszego wypłacania podwykonawcy wyższej kwoty, zanim otrzyma waloryzację od zamawiającego. Przepis mówi wyraźnie o „wpływie” zmiany przepisów na koszty wykonania zamówienia – a nie o obowiązku faktycznej zapłaty tych kosztów.
Innymi słowy:
Wystarczy wykazać, że wzrost płacy minimalnej spowoduje lub może spowodować wzrost kosztów realizacji. Nie jest wymagane, by wykonawca najpierw fizycznie poniósł te koszty.
Gdzie kończy się logika, a zaczyna biurokracja
Choć wydawałoby się to oczywiste, praktyka pokazuje coś innego.
Niektórzy zamawiający, zasłaniając się rygoryzmem dowodowym, faktycznie uniemożliwiają waloryzację – mimo że jej cel jest jasno określony w przepisach.
To trochę jak z hasłem „cukierek albo psikus”:
Zamawiający obiecują waloryzację, ale gdy przychodzi do jej realizacji – wyciągają z kapelusza nowe oczekiwania.
Na zakończenie
Waloryzacja wynagrodzenia z tytułu zmiany minimalnego wynagrodzenia nie powinna być iluzją, a realnym mechanizmem ochrony wykonawców przed skutkami zmian prawa.
Zamawiający, którzy stosują „wybiegi dowodowe”, działają wbrew duchowi ustawy – i wbrew zasadzie równego traktowania stron umowy.
Więcej o kulisach budowlano-prawnych niuansów i praktyce waloryzacji – już wkrótce w kolejnych publikacjach.
Autor: Renata Kornatowska – radca prawny
tel. 607213564